知识产权验资案例分析与风险防范启示
2010年第3期 作者:每 文 阅读(9428)
【来源:《上海注册会计师》 查看本期目录】
一、知识产权投资入股作用显著
“知识以人为本，保护知识产权，维护权利人的利益”是我国完善社会主义市场经济体制的重要部分，是知识经济时代的一个重要特征。拥有知识产权是一种财富，将知识产权投资入股是一种资本投资行为。保护和发挥知识产权的作用不仅已经让比尔·盖茨(Bill Gates)等世界级富豪、时代华纳(Time Warner)等商业巨头风靡全球，相信也会对提高中国经济的知识含量带来巨大的推动作用。因为知识产权能够带来超额的经济收益。
[案例1] BX公司总投资为5亿元人民币，其中，A公司以现金2.5亿元人民币出资，B公司以基因芯片产品制造技术、基因芯片专利独占使用权、基因芯片在研产品等知识产权作价2.5亿元人民币投资，双方各占50％的股权。在上海市高新技术成果转化办的支持下，经过半年多的产业化研发，BX公司就已经申请了7项基因芯片技术与产品专利，并开始批量生产，已有三大类10多个品种投放市场。公司还在美国、加拿大设立了代理商，准备进军国际市场。
由于知识产权是对产权持有人从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，因而知识产权本身不但具有一定的市场价值，还可能带来一定的超额收益；不但可以用于质押融资，还可用于投资。但需要注意的是，该投资行为具有法定性，该投资收益具有不稳定性，所以，知识产权只有依法履行了验资与工商登记等法定手续以后，才能切实保护知识产权的权利人，而且可以充分发挥出知识产权的投资效益。这已经成为我国当前深化科技与经济配套改革，加快建立社会主义市场经济体制建设的重要课题之一。
二、只有知识产权的合法权益才会受到法律保护
国家通过立法使知识产权地位得到确认，并通过知识产权法律的施行使其取得现实的法律保障。早在
市场经济是法制经济。法律效力指的是一种法律上的保障力，它的表现形式是权利规范和义务规范的综合体现。知识产权出资的法律效力研究就是从讨论法律对知识产权出资的有效性的承认，最终归结到知识产权出资行为在法律上所引起的权利、义务和分配的状态。合法的知识产权和合法的投资作价程序必将依法得到保护；反之，将自食其果。
[案例2] 张某、周某原系某科技大学同学。1996年，周某发明了灯光节能技术并申请了专利。1998年4月，张、周两人合资成立某照明技术公司，公司章程规定，公司注册资金为200万元，张某出资160万元，以现金方式出资，占总股本的80%；周某以专利技术作价40万元出资，占公司股本的20%。
公司成立后，周某自始至终未将核心技术资料交给照明公司，也没有培训技术人员。张某多次催促，周某以多种借口不予实际履行。2000年初，周某从报纸上看到一合作项目启事，便前往联系，并最终与某实业公司达成协议，将其掌握的技术及全套资料以120万元价格转让给某实业公司，实业公司利用该技术于2000年底生产出节能灯且投放市场。而由张、周两人合资成立照明技术公司生产经营处于瘫痪状态。
投资入股的技术岂能“一女二嫁”？当张某得知周某与某实业公司合作后如梦初醒，将周某赶出了公司提供的住房，收回了供周某使用的捷达轿车一部，并一纸诉状将周某告上法庭。
法院认为：张某、周某作为公司的两股东，分别以人民币和专利权出资，成立了照明公司，并获得合法的工商批准，专利权的权利人也已经国家知识产权局合法变更，其唯一权利人为照明公司。该项技术的专利权及由此派生的权利均归公司所有。周某在未征得公司同意的情况下，私自将专利技术转给他人，当属违约。判决结果为：判令周某支付张某违约金80万元；周某不得在专利权有效期内使用或准予他人使用专利技术；周某承担本案诉讼费。幸亏张、周两人合资成立的某照明技术公司当初依法办理了验资和工商登记手续才依法得到法律的保护。
三、已经形成的“泡沫专利”可能隐患很大
所谓的“泡沫专利”是指在专利的统计数字中那些对技术创新没有实质作用仅为参与统计、授权后很快就放弃或者根本就不属于自己的专利。由于一些地方对专利年申请量进行排名，直接引发各地区不断出台专利申请的资助政策，导致单纯追求数量的“泡沫专利”的增多。有种提法戏称中国专利局已进入“专利受理和授权大局”的行列。
[案例4]某市公共研究机构调研结果显示有30％的专利在授权后放弃了。某大学在以前年度的8年中获取专利共190项，其中，发明专利136项，进入市场的不到10项，产生巨大经济效益的获权专利更是微乎其微。
在知识经济飞速发展的同时，无论在国内还是在国外，越来越多的知识产权纠纷在出现，尤其是“泡沫专利”带来的假象及其知识产权纠纷案例不断上升，格外引人关注。
[案例5]2005年最高法院在公布10起知识产权案例时认为，2004年全国各级人民法院共审结知识产权一审案件8332件，较2003年同比增长46.82%，而且著作权、专利权和商标权三大类案件均呈明显上升势头。
目前，全国每年披露的知识产权纠纷案例不断增多，以警示世人。
[案例6]根据最高人民法院的统计，2009年全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件3.0626万件和3.0509万件，分别比上年增长25.49%和29.73%。其中，受理专利案件4422件，商标案件6906件，著作权案件1.5302万件，技术合同案件747件，不正当竞争案件1282件，其他知识产权案件1967件。全年共审结涉外知识产权民事一审案件1361件，比上年增长19.49%；审结涉港澳台知识产权民事一审案件353件，比上年增长56.89%。全年共受理和审结知识产权民事二审案件5340件和5492件，分别比上年增长12.21%和16.88%。
由于“泡沫专利”的客观存在可能导致出资不实与虚假出资案例的不断爆光。
四、知识产权认识不清导致追悔莫及
受传统价值观念和对知识产权价值无知的影响，或者片面追求外商投资对于地方GDP、财政收入、就业安排、投资环境等方面的贡献，以及国内外不同地区、不同企业对外国资本的“饥饿式”需求，致使一些合资合作企业的中方在初期就基本上放弃了对合资合作过程中产生的知识产权的权利要求。不求所有，但求所在，几乎成为不少合资合作企业所在地的政府及中方企业决策者的基本价值取向。这种价值取向正中某些深知知识产权价值的外方合作者下怀，进而几乎成为所有合资合作谈判中外方一贯的权利诉求。合作期满，一些外方除了拿走分得的高额利润外，还要把专利、商标、版权、品牌、渠道等“无价之宝”，装进一个移动硬盘，神不知鬼不觉地打包带走，留给中方很多遗憾。更有“聪明”的外国合作者，在合作之初就利用中方人员对于知识产权制度的不了解，设置陷阱，将过期、作废专利折价入股，使中方受骗，蒙受损失。这种现象，在某些地区甚为严重。
[案例7]北京某汽车厂在与外商进行合资谈判过程中，外方提出以其97件专利技术，共折合1600万美元入股，由于这家企业不懂得专利法，没有了解这些专利技术的法律状态就草草签约。直到后来才得知，97件专利技术中的23件专利是过期的，还有29件专利已临近到期，13件则刚刚递交申请，没有授权，真正算数的专利只有32件，占总专利数的33％，也就是说2／3的专利是不能折算股金投资入股的。
对于这种情况，其实中方企业完全可以避免，只需要在合同谈判时要求外方提供有效的知识产权证明文件，同时自己或委托法律服务机构查询该知识产权的权利状态。对于经常发生的转让过期专利的问题，通过专利联机检索就可有效防止。此外，中方坚持双方合作产生的知识产权共同拥有，主张自己的权利，同样天经地义。
作为出资标的物的知识产权还应考虑以下几个方面的特殊要求：
1．专有性要求，知识产权是一种独占性权利，具有排他的特点，未经权利人同意，任何人都不得享有或使用该项权利。丧失专有性时，该项技术实际已转化为共知公有技术，不再具备知识产权出资标的物的专有性要求。专有性是将知识产权与公有领域内的人类智力成果相区分的一个重要标志。
2．有效性要求，作为出资的知识产权标的物应该具备完整的法律效力，而不能是任何形式的失效或过期权利。一旦超过了法定的有效期限，该项权利就会消灭，实质由专有财产转向公有财产。这样的产权显然是不能被用于出资的。
3．先进性要求，作为出资的知识产权标的物应该是先进的、能为公司带来超额利润的技术或高新技术，而不能是落后的技术。阶段性的、不成熟的、零散的技术成果同样不具备出资的构成要件。
我国现有立法中已有体现此项要件的条款规定，如《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定，“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。”
4．必要性要求。不仅是基于知识产权出资与公司设立之间的关联性，更为重要的是，在我国大力促进技术成果转化的今天，为了享受优惠政策，打着技术出资的名义滥设公司的情形并不少见。在我国，知识产权出资是为了促进技术成果转化而新兴的一种投资方式，其初衷和立法宗旨是鼓励以技术，尤其是核心技术来创设公司。
五、知识产权投资入股存在误区与风险
笔者在接触到的知识产权验资案例中，专利技术和非专利技术案例居多，其中发现不少地方存在着误区与风险。
如果是以专有技术的全部财产权作价投资入股，并办妥产权过户、评估、验资、工商变更登记的法定手续的，由于技术入股型公司就是该技术成果的全部财产权人，以后的法律纠纷相对较少。
如果技术入股股东采用一项专利技术的部分财产权作价投资入股，或采用非专利技术作价投资入股，或者采用专利技术的使用权作价投资入股，以后的法律纠纷可能会产生，甚至比较麻烦。
[案例8] 某公司为了留住某科技人才，同意在新设立的一家公司中，将某科技人才的非专利技术协议作价XX万元投资入股，占公司全部股本的20%，并且也履行了验资与工商登记等法定手续。当时的领导认为，以非专利技术作价投资入股的案例在市场上已经很多，只要技术入股股东承担竞业禁止义务和保密义务就可以了。为此，该科技人才与某公司签定了有关使用该非专利技术的竞业禁止义务和保密义务的协议。
诚然，由于技术入股股东以自己的技术成果作价入股，因而熟悉公司的相关技术和技术产品，如果不禁止他在外与公司自由竞争，则他可能利用公司的商业技术为自己或别人谋利，从而损害公司利益，为此技术入股股东确有承担竞业禁止义务之必要。具体来说，未经公司同意，技术入股股东不得在生产同类产品且与公司有竞争关系的其他企业中担任技术开发、技术管理或者技术服务等职务，或者在自己的企业中生产与公司有竞争关系的同类产品等。
但是，由于非专利技术具有秘密性，不是公知技术，如果技术入股股东以非专利技术所有权作价入股，虽然有权利要求他方承担规定的保密义务；但是如何依法监督这种权利的有效实施呢？如果技术入股股东以非专利技术使用权作价入股，即使其有权利要求该技术入股型公司以及有关人员承担规定的保密义务，但谁保证做到呢？
一段时间以后，该科技人才果然发现该非专利技术在其他企业产生成果，而本企业利用该非专利技术没有什么大的收益。第二年公司利润分配时，董事会认为该非专利技术没有发挥出作用，没有产生什么经济效益而没有将利润按比例分配给该科技人才，于是产生法律纠纷以至对簿公堂，结果闹得不欢而散。
类似为了留住某些科技人才，同意在公司的股本中，将专利技术的使用权协议作价投资入股的情况时有发生，有的还履行了验资与工商登记等法定手续，有的仅仅是股东之间的口头承诺或书面承诺而已。
上述案例还存在着一个验资风险的问题。既然公司同意其将非专利技术协议作价XX万元投资入股，占公司全部股本的20%，并且履行了法定手续，某科技人才主张权利是有道理的。但问题是，当初的验资不仅没有经过法定的评估程序，而且也是不符合验资规定的。
在验资过程中，对非货币财产出资不仅要确认其存在性，还涉及到价值认定的公允性问题。所以，新《公司法》要求对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。一旦发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额。所以说，对非货币财产作价投资，经过资产评估是法定的必要程序。公司设立登记时，由于非专利技术无法办理财产权转移手续，无法提供相关的证明文件，不能作为公司的出资额，是不能办理验资手续。
六、不合法的约定出资行为后患无穷
最近几年，将技术入股有名无实，入股的技术凭口头约定或书面约定而没有办理产权转让手续使得合作伙伴反目成仇的案例屡见不鲜。
[案例9] 某年 8 月，原告自然人WX与瑞隆祥共同成立了中外合资性质的某保健品开发有限公司。合资经营合同中约定，公司注册资本 30 万美元，“瑞隆祥”出资 22.5 万美元，占注册资本的 75% ；自然人WX出资 7.5 万美元，占注册资本的 25%。实际上，WX没有投资。为使公司能如期成立，“瑞隆祥”垫付了未到位的全部资金。第二年 9 月 19 日，全体董事一致同意WX将其在公司名义上拥有的 25% 股份全部转给新加坡某女士。该日董事会记录写到：原告自然人WX按“知识产权投入”比例的 7% 享有受益权。当时会议是在协商、争执又友好的气氛下进行的。在会议上，原告极力表明自己虽“无资本投入”，但在某配方技术的转让过程中做了很大贡献，技术转让方完全是经其介绍的，且在合资公司设立方面也做了些工作，因而，公司应该对其有所表示。之后，由于原告以其享有税后利润 7% 的收益权，而一直未获得利润分成的原由，遂以被告违约而向某市第一中级人民法院提起诉讼，要求被告给付原告应获收益 50万元。
上述案例中首先是有没有“知识产权投入”？然后，上述公司虽有董事会会议记录，但没有按照法定程序认定知识产权投资入股，才导致日后纠纷产生。
上述案例告诫人们，在办理知识产权投资入股的过程中，至少应当关注以下几项重大问题：一是投入公司的是不是知识产权？不是知识产权的，不能作为知识产权投资入股；二是有没有进行价值评估？没有依法估价的或无法估价的，不符合法定程序；三是有没有办理产权过户手续？没有办理产权过户手续的或者根本不能办理产权过户手续的，不能投资入股；四是有没有履行验资程序？没有验资，是不合法的投资行为；五是有没有进行工商登记？没有办理工商登记，难以受到法律保护。如此等等。
七、产权界定不清将造成严重后果
凡是以知识产权出资的，注册会计师应当审验其权属及其权属的转移情况。这个权属，是指股东或者发起人应当对该知识产权拥有的合法的所有权，而不是使用权。这个所有权是指出资人独占的，即出资人依法对其发明创造的知识产权享有的排他性权利。这个排他性权利就是指独占性或专有性，指知识产权所有人对其知识或智力成果享有独占或排他的权利，未经其许可，任何人不得利用，否则，构成侵权，这是知识产权的最重要的法律特点。也就是说，这种独占的权利是一种绝对权，例如所有权，人格权等，所有其他人都是权利的义务人，所有其他人都负有不妨碍权利人享有权利的义务。如果知识产权的权属界定不清，会留下严重的后遗症。
[案例10] 某公司某总经理是高级科研人员，带领公司科研团队在近几年中连续开发出以公司名义注册登记的专利技术若干项。某年，经过对这些专利技术资产评估作价以后增加了公司的注册资本与实收资本XX万元，出资人为某总经理，并办理了工商变更登记手续。若干年后，企业经济效益大增，利润颇丰。该公司科研团队内的其他科研人员将该总经理告上法庭，要求维护他们的合法权益。
当时争论焦点最大的就是，这些专利技术是某总经理的产权？还是公司的产权？而该公司科研团队内争议最多的就是，这些专利技术究竟是一个人的产权，还是科研团队的产权？
产权经济学强调产权的经济效率的功能，即产权的界定、转让以及不同产权结构的差异对资源配置的影响。近些年来在经济学界关于产权明晰性的问题讨论得很多。西方产权经济学家H．登姆塞茨在其《关于产权的理论》的经典论文中指出：“产权的所有者拥有他的同事同意他阻止特定的方式行事的权利。一个所有者期望共同体能阻止其他人对他们行动的干扰，假定在他的权利的界定中这些行动是不受禁止的。产权包括一个人或其他人受益或受损的权利。”“任何产权，如果其所有者是确定的且是唯一的，那么这个产权就是明晰的。但是有些产权如社团产权，所有者尽管是确定的(可能是10个人的，也可能是1 3个人的)，但是并不是唯一的，这也容易产生产权的模糊性。”
从经济学的角度讲，产权的明晰性就是为了建立所有权、激励与经济行为的内在联系。产权会影响激励和行为，这是产权的一个基本功能。对社会来讲，市场交换是分配资源的最有效手段，但是要使它运转起来，交易者还必须对所要交换的物品有明确的、专一的和可以自由转让的所有权。否则，为配置资源进行谈判的费用将非常高。产权的明晰性，不仅有利于降低交易费用，而且符合市场经济运行机制的要求。
当然，产权的完备性可能只是一种理想状态，实际生活中的任何产权不可能都是完备的，这种不完备性或所有权的缺陷，正是注册会计师值得注意的风险所在。对任何产权主体来讲，只有做到产权的完备性，如收益权和转让权都是毫无疑问的，这才具备了有效产权的基本条件和符合验资的基本前提。所以说，核实知识产权的法律权属就显得尤为重要。例如，注册会计师在审验专利权的法律属性时至少应当关注以下证明其权属的资料：
1、国家知识产权局专利登记薄副本；
2、如果是发明专利的，需要核查专利权利要求书；
3、如果是实用新型专利和外观设计专利的，需要核查由国家知识产权局出具的实用新型专利/外观设计专利评估报告；
4、专利权人按期交纳专利维持费的凭证；
5、如果是共有专利的，需核查是否取得其他专利共有人同意该项专利投资的相关声明或证明，必要时应该要求提供相应的公证文件；
6、如果专利权已经发生过质押的，需要核查专利质押登记的相关资料，以确认前次质押是否已撤销；
7、该专利权是否存在合同约定的限制等或有事项。如此等等。
综上所述，注册会计师承接验资业务，应当要求出资人拥有完全、合法、有效的知识产权，不能产生任何歧义。知识产权的产权关系必须界定清楚，不能模棱两可，你我不分；否则，绝不能用于投资入股。对于承接出资者以知识产权等非货币财产作价出资的验资业务，注册会计师必须履行审验产权属性和出资者依法办妥财产权转移手续等法定程序，这是不可或缺的。
（作者单位：上海经隆会计师事务所）
