股权预转让中转让所得的税务处理案例探析

2013年第2期    作者:蒋建国、章建良    阅读(5169)

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在企业股权转让交易中，经常会碰到一类交易，即企业先签订股权转让协议确认转让价格和相关权利义务，但由于种种原因暂不能及时办理股权过户变更登记，而约定未来某一时点履行变更登记义务，最终完成交易。笔者将此种交易称之为“股权预转让行为”。纳税人要完成股权预转让交易，通常存在三个时点，即股权评估基准日、股权转让协议生效日和股权过户变更登记日。《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）规定，企业转让股权收入应于转让协议生效，且完成股权变更手续时，确认收入的实现，也就是股权转让所得的纳税义务时点为完成股权变更手续时，即股权过户变更登记日。

由于企业的持续经营，不同时点被转让股权企业的公允价值肯定会波动的。也就是说，股权协议确定的股权转让价格至办理相关股权转让登记手续日时，其股权公允价值肯定会存在变动。如公允价值变动不大，在进行税务处理时，未必得到关注，通常在纳税义务发生时点，按股权转让协议确定的转让价格进行税务处理。但公允价值变动较大时，则有可能产生争议，甚至有人认为应按纳税义务发生时点重新确认股权转让价格。笔者试图通过案例形式对这一争议进行解析。

一、案例背景

甲公司2008年11月通过定向增发取得一家上市公司的股份450万股，认购价每股10元，投入成本4500万元，限售期为三年。 2009年甲公司处于战略发展考虑，与自然人张某签署了《股份转让协议》约定：自然人张某以当时评估价8500万元的价格受让甲公司持有的上市公司450万股份，在股份解禁期当年末办理转让手续，并约定股权转让协议生效日至办理股权过户变更登记日之间上市公司的股票的盈亏均有自然人张某享有或承担。协议生效后，甲公司收到自然人张某支付的股权转让款8500万元，企业当年未申报股权转让所得，暂作负债处理。甲公司与自然人张某分属不同的主管税务机关。

2011年11月，该450万份限售股解禁，双方于12月办理了股权过户变更登记，股权变更日该上市公司股价已升值至每股34元。2011年企业所得税汇算清缴甲企业确认股权转让所得4000万元（8500-4500）。甲公司主管税务机关认为，限售期内签订的《股份转让协议》违反法律规定，不认可当时协议确定的股权转让价格，根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号，以下简称79号文）规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效，且完成股权变更手续时，确认收入的实现。应按股权过户变更登记日的公允价值15300万元（4500×34）作为转让价格确认股权转让所得。

甲公司认为450万股的上市公司股票在股权转让协议生效日至办理股权变更日期间产生的6800万元（15300-8500）升值权属按约定属于自然人张某，并不是甲公司的所得，不应承担6800万的纳税义务。

二、案例分析

上述案例中，甲公司是按4000万元，还是按10800万元（15300-4500）确认股权转让所得，关键在于股权转让价格的确认按协议规定股权转让价格是8500万，而事实上甲公司的确只获得8500万转让款，但如果按纳税义务发生时点时的股权市值作为股权转让价格，则是15300万元。该问题就转换为税法是否可以对不属于纳税人享有的所得（股权转让协议生效日至办理股权变更日升值的6800万元）进行征税的问题。笔者认为对不属于纳税人的所得进行征税显然违背税法原理，是不合适的。从以下几个方面分析：

（一）限售期内签署的《股份转让协议》的有效性分析

笔者认为2009年双方签订的股权转让协议，是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行，在限售期内转让股份行为应认定为有效。而且当时约定的转让价格经评估确认，股权转让价格也符合税法的规定。

第一，司法实践中也有限售期内转让股份有效的案例，例如江苏省高院曾经审理过限售期内股权协议转让是否有效的案例：苏宁环球集团董事长张桂平与江苏金盛集团董事长王华都是南京浦东建设发展股份有限公司的发起人、股东。在股份禁售期内，双方签署了《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》，约定：张桂平以8300万元的价格受让王华持有的浦东公司3400万股份，并行使股东的权利义务，在公司成立三年后办理转让手续。

江苏省高院认为：公司法规定禁售期的立法目的在于防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任，并且其所禁止的发起人转让股份的行为，是指实际转让股份。而本协议约定的转让并未实际发生，法律并不禁止发起人为公司成立三年后转让股份而预先签订合同。《过渡期经营管理协议》的性质属于股份或股权的托管协议，双方形成事实上的股份托管关系，由于我国公司法对公司股份的托管行为和托管关系并无禁止性规定，因此，该协议合法有效。但这种约定对第三人并不具有法律约束力，并不能免除王华作为发起人、股东的责任。故认定《股权转让协议》有效。

也就是说，当事人的该类股权转让协议是在法律规定范围内的一种预期转让，不损害公共利益和第三人的利益；而且该类转让下，出让方放弃的是股权(包含自益权和共益权)，是对自己权利的处分，但仍须承担股东的责任和义务，这进一步说明了该类股权转让行为的无害性，该约定在当事人双方之间应认定为有效。

第二，办理（股权变更）登记手续后不是股权转让协议生效的要件。根据《合同法》第四十四条规定，股权转让合同自成立时生效。实践中，股权转让协议往往是附生效条件的合同，双方当事人签章后合同成立，但尚未生效，待履行董事会决议、股东会决议，涉及国有资产的还包括国资部门的认可，涉及上市公司的还包括证监会的确认等等，若条件满足，转让协议生效。现有法律并无股权转让合同必须在办理登记手续后才能生效的规定，因此登记不是合同生效的要件。股权转让合同生效后，转让方的主要义务是向受让方移交股权，为防止日后出现股权转让纠纷，股权转让合同一般会对权属变更和权能转移做出明确约定。当事人凭协议和相关文书在办理股权变更登记后，股权转让实现。 

（二）不属于纳税人所得的可税性分析

“可税性”是税法学中的一个学理概念。“可税性”概念中包含两方面的因素，一是可行，二是合法。但可行性和合法性这样抽象的概念缺乏实践操作，因此，理论和实务中延伸出更具体的原则，其中一项重要原则就是无收益，无税收。

税收在本质上是对社会财富的再分配，在社会经济的四个环节中，必须先有生产和交换，产生了收益，才可能进行分配。没有收益，分配当然无从谈起。现代国家的税法作为分配的法，虽然不一定是在分配环节课税，但是最终的税负承担都必然是要直接或间接的落实到分配和再分配当中去，也就是要通过税收分配纳税人的收益。税收不考虑收益问题，既不以收益有无、收益多少作为课征之基础，就有可能退回到为保证财政而横征暴敛的古代国家状态，使征税就变成了抢劫。国家税收就完全背离了公平正义的精神，不再具有合法性。

事实上，从税法的体系来看，收益也是贯穿于税法体系的一条线索，所得税则直接指向收益本身。

从案例中，我们可以知道，甲公司不享有股权转让协议生效日至办理股权变更日6800万元的升值，而是属于自然人张某，而且股票尚未变现，属于未实现的增值，未来也存在贬值的风险。

如要对甲公司不享有而且未实现的增值在办理股权过户进行征税显然违背无收益、无税收的重要原则。主管税务机关对不享有且未实现的增值进行征税反映的是现实中对税源进行争夺的现象。但甲企业将股权转让给自然人张某以后，也就意味这一股权增值的税源转移，而且未来实现增值收益所交纳的税种从企业所得税转换为个人所得税。显然这已不是单纯税收实务讨论范畴，而是实际财政体制分配的问题。

（三）对不享有且未实现的增值征税依据分析

对不享有且未实现的增值进行征税当然也存在税务依据，笔者认为就是定价的不公允和视同销售原理，税务(机关)根据征管法和企业所得税法有权进行调整。

案例中股权转让协议中的股权转让价格是双方在根据评估的基础上协商确定的，而且主管税务机关也未否定当时定价的公允性。但由于相关法律禁售期的规定，拖延了过户变更时点，导致纳税义务发生时点的公允价值不同于协议确定的转让价格。重要的是双方也约定了股权转让协议生效日后的股份升值或贬值均由受让人享受或负担。因此，我们不能由于客观原因而否认当时定价的公允性。

《企业所得税法实施条例》第二十五条规定，企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利和利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产和提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

第一，案例中，股权发生权属转移的依据是双方签订的股权转让协议，是一种转让行为，而不是税法规定的可以视为视同销售的情形。

第二，判断视同销售的重要标准是权属发生转移，前提必须享受资产的处分权。案例中股权法律上权益和义务在股权转让协议生效日后均属于受让人，转让人的义务是在解禁后办理股权过户登记手续，已无权再享有股权的收益权和处分权。因此，要对股权转让协议生效日至办理股权变更日未实现的6800万元升值视同销售显然是不妥的。

第三，税法列举的视同销售情形，除捐赠、赞助外，其他情形其实都是存在经济利益的流入或免于负债的产生。案例中甲公司经济利益的流入只限于股权转让款项，其他没有与此转让股权相关的经济利益流入或其他负债的产生。至于理解成捐赠也是不成立的，因为受让人张某系支付对价的，并承担了股权转让协议生效日的权利和风险。

因此笔者认为，主管税务机关基于定价的不公允和视同销售原理，而进行调整显然不符合税法精神的。

三、对股权转让所得的企业所得税征管思考

国家税务总局为了便于税收征管，在79号文中明确了股权转让所得纳税义务发生时间是转让股权生效，且完成股权变更手续时。可以这样认为，股权转让所得的实现，税法更看重股权登记，即使股权转让合同已经签订，只要股权变更手续没有变更，企业当年也不确认股权转让所得。

但因客观条件的限制或主观避税的需求，在股权转让协议的生效日到完成股权变更手续期间，股权公允价值会产生变动，从而产生税源的转移（上述案例情形）或企业避税目的的实现（如A企业2009年转让价款为8500万元，转让所得纳税义务时点为2011年。如果企业2009年和2010年均盈利，那么该企业可以获取该部分所得形成税款的货币时间价值；而如果企业2009年盈利，2010年生产经营出现亏损，那么该企业可以用此部分所得弥补亏损，股权转让所得可能不用缴纳企业所得税）。 

因此，笔者认为确认股权转让纳税义务发生时间的规定不够严谨，易造成税企纠纷，笔者提出两点建议：

第一，对股权变更无客观限制的情形，借鉴《公司法》和《公司登记管理条例》的相关规定，要求转让股权自协议生效后之日起一定时间内必须办理股权变更手续，否则自满之日起确定股权转让纳税义务发生时间。

第二，对股权变更存在客观限制的情形，如限售期内预转让，应制定更为详细可操作的股权转让企业所得税政策，制定转让方和受让方各自主管税务机关之间税源管理的协调机制和利益分配体制，以避免对同一所得产生重复征税。

作者单位：中汇（浙江）税务师事务所有限公司