代持股份公司是否可以纳入合并财务报表范围的探讨——另眼看讲解之一
2012年第2期 作者:黄云轩 阅读(11164)
【来源:《上海注册会计师》 查看本期目录】
企业会计准则讲解2010，对于合并范围有个更改，删除了以下一段话：“因合营企业的各合营方中，并不存在占主导作用的控制方，不属于准则中界定的企业合并。
（2）仅通过合同而不是所有权份额将两个或者两个以上的企业合并形成一个报告主体的情况。在这种情况下，一个企业能够对另一个企业实施控制，但该控制并非产生于持有另一个企业的股权，而是通过一些非股权因素产生的，例如通过签订委托受托经营合同，作为受托方虽不拥有受托经营企业的所有权，但按照合同协议的约定能够对受托经营企业的生产经营活动实施控制。这样的交易由于无法明确计量企业合并成本，有时甚至不发生任何成本，因此即使涉及到控制权的转移，也不属于企业合并。”
这就为仅通过契约形式将没有直接投资关系的公司纳入合并财务报表范围的情况开了绿灯，而其中比较典型的例子是代持股份，例如：A公司实际投资了B公司，但是A公司寻找了C公司，替其代持B公司股权，同时达成协议，实际由A公司控制B公司的经营及财务决策，据此A公司将B公司纳入其合并财务报表范围。
代持股份，
笔者认为，规定(三)第二十五条仅是对实际出资人与名义股东双方而言的，并不适用于其他情形。首先，根据《公司法》第三十三条的规定:“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”虽然实际投资人与名义股东签订的代持协议很有可能会认定为有效，但是根据公司法第三十三条的规定，此协议不会对签订协议双方以外的第三方产生效力，由于实际出资人不在股东名册之内，不能仅依据代持协议就行使对企业的控制权，因此，可能并不能实际形成控制。
其次，根据《公司注册资本登记管理规定》第九条：“股东或者发起人必须以自己的名义出资。”由于代持协议违反了此条规定，代持行为不太会获得工商部门的认可。
此外，如规定(三)第二十五条所述，法院认定实际出资人与名义股东订立的合同有效前提是“无合同法第五十二条规定的情形”，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：
(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三) 以合法形式掩盖非法目的；
(四) 损害社会公共利益；
(五) 违反法律、行政法规的强制性规定。”
股东存在代持行为，其商业逻辑值得考虑，一般不会有人出钱而投资一个具有瑕疵的资产。一般情况下，投资人完全可以以自己的名义进行投资，从而控制被投资单位，如果委托其他方代持股权，除了会相关违反法律规定之外，还很容易与第三方发生纠纷，因此，通过代持协议去控制另一家企业，往往存在上面的五种情形。其协议也极可能是无效的。
综上所述，对于代持股权公司，其控制权存在瑕疵，需要取得更多的审计证据方能将其纳入合并范围。
作者单位：天职国际会计师事务所上海分所
