再议知识产权验资问题

2010年第4期    作者:每 文    阅读(8384)

【来源:《上海注册会计师》 查看本期目录】

一、知识产权作价投资与首次验资问题

验资有设立验资和变更验资之分，验资还可以分次进行，那么，知识产权是否可以适用于设立公司中的首次验资呢？

例如，甲、乙、丙三人协商注册设立一家有限责任公司，注册资金100万，其中甲以货币资金出资40万，占40%；乙以货币资金出资30万，占30%；丙用专利技术出资30万，占30%。问题是，丙在设立验资时就采用专利技术出资方式是合法有效的吗？

注册会计师对被审验单位的验资事宜是否符合法定规定及有关程序，有赖于注册会计师对各种相关法律、法规的熟悉程度，具体包括对出资主体、出资比例、出资时间、出资形式等合法性认定。按照《验资准则》第十二条的规定：“设立验资的审验范围一般限于与被审验单位注册资本实收情况有关的事项，包括出资者、出资币种、出资金额、出资时间、出资方式和出资比例等。”上述出资方式只要甲、乙、丙三人协商一致，是可行的，因为股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。而且，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十，拟设立的上述公司已经满足了上述要求。但问题是，按照我国现行《公司法》规定，资本有认缴资本和实缴资本之分。知识产权在设立公司的首次验资中可以作为出资者的认缴资本，但不能作为实缴资本。

在验资实务中，对知识产权的审验重点至少应当包括以下几个方面：

一是客观存在性的认定问题。注册会计师在审验非货币资产时，要确认确有“此物”实际存在的状况，如有效的专利权证书等，以证实验证对象的客观存在性。

二是财产所有权的认定问题。事实的存在并不能保证其权属归于投资人，注册会计师还需要进一步取得投入资产的所有权确实归属于投资人的相关证据，并确认“此物”在验资之前归属于投资者，权属清晰、合法、有效。如果权属不明，就要追加验证程序。追索权属应注意完整性，比如一项专利技术不能分割投资或分次投资；已经抵押、担保的财产、或有事项，就不能确认为投资等。否则，风险很大。

三是资产作价的认定问题。投入“此物”确实存在，权属也明晰，然而作价的合理性仍可能影响投入资本的真实性，为此，注册会计师需要取得知识产权的评估报告和投资各方对投入知识产权价值的共同认定文件等。

四是财产转移与交接的认定问题。对于出资者以知识产权作价出资的，注册会计师应当在出资者依法办理财产权转移手续到被审验单位以后才能予以审验。这一验证程序马虎不得，否则会前功尽弃。

现在的问题主要在于，公司还没有设立，该项知识产权是无法办理财产权转移手续的。从这一要求出发，知识产权不能用于设立验资中的首次验资，但可以用于设立验资中的非首次验资或变更验资。

由于我国《公司法》规定有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，因此，该公司可以采用以下攻略。

第一种攻略：注册资本分步到位。根据知识产权评估价值，与投资各方商定作价金额以后，签订好分次出资协议书和公司章程。首次由货币资金出资的投资方先行出资一部分，作为实收资本在公司设立时全部缴足后，向工商部门申领注册资本与实收资本不等额的营业执照。然后再办理知识产权作价出资手续，待办理完知识产权转移过户手续后，由新公司向工商部门申办注册资本与实收资本一致的变更登记手续。

第二种攻略：公司设立后再实施知识产权增资扩股。在确定投资各方投资额与知识产权作价出资额以后，先将一部分投资方的出资额作为公司的注册资本与实收资本，先行出资到位，去办理申领新设公司的营业执照。待公司设立后，通过修改公司章程等法定手续，按出资协议书规定，实施增资扩股，履行知识产权转移过户、办理工商增资变更等手续。

有人提出，在第一种攻略下，只要出一份具有两个验资基准日的验资报告就可以了。这种做法不仅于法不合，而且也操作不通。

验资的基准日是指注册会计师所验证的注册资本实收或变更情况的截止日期，是注册会计师审验结论成立的一个特定时点。注册会计师只对这一时点的审验结果发表意见，出具验资报告，并负有审验责任。确定验资截止日并明确验资截止日的法定作用对于规避法律风险具有积极的作用。

一份验资报告应当只有一个验资截止日，尽管投资者的实际出资日期可能先后不一，但它只能是在某一验资截止日前的资金投入，而不是验资截止日后的资金投入。如果一份验资报告有两个或两个以上的验资截止日，就难以确认某一验资截止日的全部资金投入，这种或然性的处理方法是一份验资报告所不允许的。

分次验资，应当根据几次验资截止日资本投入的不同情况，按规范出具不同验资截止日的多份验资报告。

二、知识产权价值变动与变更验资问题

有确凿证据表明某项知识产权价值确实增加了，应当可以依法办理变更验资，但前提是知识产权升值的受益主体是谁。混淆受益主体的变更验资，可能后患无穷。

甲公司成立于2000年，公司成立时的经营范围不包括公司目前的主营业务。自然人A在公司设立之前，经过若干年的努力，研究发明了与公司目前主营产品直接相关的专利技术，A将该专利技术通过评估作价以后向甲公司增资，该增资金额与增资前注册资本相比增幅较大，已办妥工商变更登记手续，A已成为甲公司的控股股东和实际控制人。近日，甲公司拟整体变更为股份有限公司，还拟将公司已经拥有的专利技术（包括A投资入股的专利技术）进行增资扩股，并通过履行资产评估等手续，打算办理工商变更登记手续，还打算日后能申请在创业板上市。

这个案例涉及到知识产权与变更验资问题。变更验资是指注册会计师对被审验单位申请变更登记时的注册资本及实收资本的变更情况进行的审验。对于变更验资，注册会计师应当关注被审验单位以前的注册资本实收情况，并关注出资者是否按照规定的期限缴纳注册资本。增加注册资本及实收资本时，审验范围包括与增资相关的出资者、出资币种、出资金额、出资时间、出资方式、出资比例和相关会计处理，以及增资后的出资者、出资金额和出资比例等。减少注册资本及实收资本时，审验范围包括与减资相关的减资者、减资币种、减资金额、减资时间、减资方式、债务清偿或债务担保情况、相关会计处理，以及减资后的出资者、出资金额和出资比例等。

针对上述案例，有人担心专利技术出资不实问题，并提问：当专利技术出现价值增值或价值减损甚至灭失问题时应当如何处理？这类问题确实很棘手。

（一）知识产权价值增加与变更验资问题

专利技术价值增加原因可能多种，如良好的市场发展促进技术价值升值，或提高或改进原技术使其价值增加成为更先进技术等。

1．由于市场原因导致技术价值增加的分析。当专利技术与公司资产有效结合，经过长期使用，使其具有广泛的市场，可能会转化为巨大的经济效益，如商标中的驰名商标，其产生的“认牌购物”、“顾客吸引力”等体现价值增加的功能能够转化为巨大的经济效益。在上述案例中，在公司成立之前，技术成果的财产权人为自然人A。当公司成立后，技术成果的财产权发生了转移，公司成为技术财产权人，此时，专利技术价值增加应以公司作为直接受益人。如果还是以增加原技术出资人股份来解决问题，势必会损害其他出资人的利益，而且也会混淆公司财产与股东财产的界限，违背公司财产独立的理念。

2．由于相关人员技术改进引起的技术价值增加的分析。当技术出资人作为公司股东对技术予以改进时，或公司其他人对该技术进行改进时，应当以职务技术成果来处理，由公司享有该技术，并对该技术改进人员给予一定的奖励。

上述两种情况如果单纯采用增加技术出资人股份的方式来解决技术价值增加问题，不但于法不符，而且存在一定的片面性，容易引发后遗症。

（二）知识产权价值降低或灭失与变更验资问题

当知识产权价值降低或灭失时，不能简单地采用减少或者撤销相关股东的股份解决。因为技术价值降低或灭失原因可能有多种，或是市场变化引起的，或是因当事人行为不当所导致的，或是因为出资时作价过高所造成的。应当根据技术价值降低或灭失的原因具体情况具体分析，并采取应对措施。

1．由于市场变化导致技术价值降低的分析。当公司成为专利技术的财产权人以后，该专利技术的收益或灭失应由公司承担，而股东仅以其出资额为限承担有限责任。若将专利技术价值减少的责任强压于股东（原技术出资人），通过剥夺股东的股权来解决，不仅勉为其难，亦抹煞了公司财产与股东财产的相互独立。

试问，以实物出资的，其出资的实物资产被减值或被消费以后，股权会不会被灭失？以货币出资的，在出资的货币用于交易之后，股权会不会被灭失？以土地使用权出资的，土地的价值会随着地价或增值或贬值而不断变化，股权会不会因此而增减变动？

笔者认为，专利技术价值的降低或灭失应以公司是否成立为界限，来解决其具体问题。当公司设立时，由于出资各方签订了出资合同，他们之间确立了具体的合同关系，若技术成果价值降低或灭失，应以合同法原理来解决，即或者变更合同，或者解除合同。在公司成立后，由于专利技术的财产权已为公司所有，因此，其价值降低或灭失自应由公司承担，而不应强加于股东（原技术出资人）承担。

2．由于相关人员行为不当导致技术价值降低的分析。如果专利技术价值的降低是技术出资人或其他相关人故意造成的，如恶意泄露技术秘密导致公司丧失对该技术的享有等，那么该出资人或其他相关人应当承担侵权责任。因为公司是专利技术的财产权人，对专利技术享有占有、使用、收益的权利，出资人或其他相关人恶意泄露技术秘密则侵犯了公司的财产权，应依据保护商业秘密的有关规定追究相关人的相应责任。

3．由于出资不实引起技术价值不足的分析。若出资时，技术成果价值与出资价值两者不一致，应由相关股东承担责任。我国《公司法》规定：有限责任公司成立后，发现作为出资的技术，其实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任，这就是所谓“股东出资填补义务”的规定，它体现了《公司法》的严格责任原则。

三、知识产权转投资与验资问题

知识产权转投资是企业作为投资人以采用知识产权进行投资方式的一种出资行为。

凡依法可以转让的专利权、商标权、著作权中的财产权应当可以转投资。但用于该知识产权转投资的只能是该知识产权的所有权，而不能采用使用权投资。这时候该知识产权的产权人是企业，而不是原作为该企业的出资人。知识产权用于转投资的产权关系也必须清晰、合法。

知识产权的转投资实质上是一种法定的财产转让行为。知识产权转让指的是知识产权权利人将其专利、商标、著作权等知识产权的专有权，依照法定程序转移给他人的法律行为。知识产权转让的法律效果，与物权之所有权转移的法律效果相同，即知识产权发生转让后，原权利人即转让人不再享有知识产权，而受让人取得知识产权，成为新的知识产权主体。

知识产权的专有权，在权利范围与权能上，与物权法中的所有权很类似。在权利的范围方面，专有权包含有两方面的权利，其一是知识产权权利人对其知识产品的“独占权”，其二是知识产权权利人对其知识产品的“排它权”，知识产权的这种“独占性”与“排它性”类似所有权的“独占性”与“绝对性”。不同的是，知识产权专有权本质上更明显地体现为“排它性”，由于知识产权的无形性和流动性，对于知识产权权利人来说，其很难像所有权人那样，通过对“物”的占有使用而排除他人对“物”占有。知识产权权利人不能通过对知识产品的占有、使用而排斥他人对相同知识产品的占有、使用，或者说，知识产权的专有性不能通过对知识产品的占有而形成。此外，知识产品专有权在其权能上与物之所有权也很类似，所有权人对物的占有、使用、收益、处分权同样适用于知识产权权利人对知识产品的权利。因此，就知识产权与物权在上述方面的共性而言，有的学者认为知识产权是无形财产的所有权，物权是有形财产的所有权。

知识产权出资不能采用许可使用的方法。知识产权的许可使用是指知识产权权利人通过订立许可使用合同的方式，许可他人使用其知识产权的法律行为。如专利权人或专利许可人通过专利使用许可合同，允许被许可人实施其专利，商标权人或商标许可人通过注册商标使用许可合同，允许被许可人使用注册商标。知识产权的使用许可所转移的权利是知识产品的使用权，与物之“租赁”所转移的权利性质类似。当然，知识产权的使用权与物之使用权的转移后果不同，由于知识产品的无形且可流动的自然属性，知识产品被许可给他人使用后，根据协议的约定，许可人仍然可以继续使用其知识产品，而“物”的使用权转移后，物的所有权人无法与使用人共同使用该同一“物”。因而，知识产权转让与知识产权许可使用转移的权利性质不同。

出资人以知识产权对公司的出资，本质上是以其知识产权作为对价来换取其在被投资公司的股权，因此，其出资的财产权利必须转移给被投资公司，该知识产权的利用方式就是转移权利型的。至于转移的是“专有权”还是“使用权”，我国立法相当明确。《公司法》规定：“……以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”显然，公司法要求的知识产权出资是专有权的出资而不是使用权的出资，使用权的出资是无须办理产权转移手续的。使用权出资实质上是以知识产权的一定期限的使用费进行出资，目前我国现行立法尚未指定这种出资方式。

尤其应当关注的是，知识产权的权利应整体移转且无任何权利瑕疵，出资方应当保证其出资的知识产权是合法、有效的，并承诺自己所交付的知识产权无任何权利负担，第三人不能对用于出资的知识产权提出权利请求。用于出资的知识产权还不可以分割移转。例如，专利权人不能仅以专利证书中的一部分权项作价入股。又如，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或近似的商标，应当一并办理出资手续。

由此可见，知识产权的出资与知识产权的转让，转移的权利都是知识产权的专有权，因而从实质上分析，知识产权的出资行为，其法律性质就是知识产权的转让行为。

但需要提请关注的是，转投资时，由于知识产权的有效期限和价值等可能发生变化，应当履行资产评估和投资者作价等法定程序，用以防范验资风险。

还应当注意的是，知识产权转投资不适用于设立验资中首次验资，但可以用于设立验资中的非首次验资或变更验资。

（作者单位：上海经隆会计师事务所）