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试论知识产权投资入股与验资操作规范

2010年第2期    作者:每文    阅读(28679)

【来源:《上海注册会计师》 查看本期目录

 

426是世界知识产权日。自从1967年世界知识产权组织成立后,世界各国更加重视知识产权在知识经济中的地位与作用。我国自1980年加入世界知识产权组织以后,相继制定了商标法、专利法、技术合同法、著作权法、计算机软件保护条列等,已经形成较为完备的知识产权法律保护体系。近些年来,我国日益重视知识产权。当前,知识产权如何用于招商引资、质押融资、投资入股等方面已经引起广泛关注。本文就知识产权如何投资入股与注册会计师如何开展验资问题进行探讨,以抛砖引玉。

一、知识产权特点及其投资入股的法律依据

知识产权是指在科学、文化艺术等领域中,发明者、创作者对自己的创造性劳动成果依法享有的专有权,即权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利,其范围相当广泛。本文所称知识产权,是指可以依法转让的专利权、商标权、著作权中的财产权。这些知识产权涉及到的主要法律文本为《中华人民共和国专利法》及其实施细则、《中华人民共和国商标法》及其实施条例、《中华人民共和国著作权法》及其实施条例等。

本文所称知识产权投资,是指将专利权、商标权、著作权作为对公司、合伙企业的出资方式,知识产权拥有人获得公司股权的投资行为。将知识产权作为出资手段,能够充分体现出“知识以人为本,保护知识产权,维护权利人的利益”的宗旨,是知识产权财产价值的体现,也是知识产权在经济发展中作用日益突出的表现,更是创新经济的必然要求。

作为一种具有特殊无形财产权和特殊民事权利的知识产权,一般具有以下几个方面的法律性质及其显著特点,在办理知识产权投资入股与验资过程中应当特别予以关注:

1.知识产权具有法律确认性

知识产权的产生和取得方式不同于有形财产权的产生和取得方式。由于智力成果内容的无形性,决定了它本身不能直接产生知识产权,而必须依照专门的法律确认或授予才能产生知识产权。

2.知识产权具有专有性

知识产权的专有性,是指知识产权所有人对其知识产权具有独占权。知识产权的专有性主要表现在两个方面:一是知识产权所有人独占地享有其权利,二是同样的智力成果只能有一个成为知识产权保护的对象,而不允许有两个或两个以上的同一属性的知识产权同时并存。

3.知识产权具有地域性

知识产权的地域性,指的是知识产权只在授予其权利的国家或者确认其权利的国家产生,并且只能在该国范围内发生法律效力受法律保护。

4.知识产权具有时间性

知识产权的时间性,指的是知识产权只在法律规定的期限内受到法律保护,一旦超过了法律规定的有效期限,这一权利就自行消灭,或者说该知识产权就依法丧失。

按照我国现行法律法规规定,知识产权确实是可以投资入股的。

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第27条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”按照《公司法》的规定,凡是可以用货币估价并可以依法转让的知识产权,都可以作为对公司制企业的出资方式。

我国《合伙企业法》第16条规定:“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。”采用知识产权作为对合伙企业的出资符合法律规定。

上海市工商行政管理局关于印发《知识产权投资入股登记办法》的通知(沪工商注[2006]246号)中明确规定股东可以用知识产权作价出资,并且应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明等文件资料。但是,该文件认可的知识产权投资入股目前仅限于内资公司.

2006215修订后的《中国注册会计师审计准则第1602号 ——验资》(以下简称验资准则)也明确规定知识产权可以作为一种出资方式予以审验。

二、审验知识产权出资的主要目标

由于知识产权的特殊性,对于知识产权出资行为的审验目标,除了应当符合《验资准则》的一般要求之外,还应当满足下列特定目标所确定的特定要求:

1.审验出资的知识产权是否符合法律法规的有关规定。

首先,公司股东或者发起人必须以自己的名义出资。以知识产权出资的,股东或者发起人应当对其拥有所有权。也就是说,用于投资入股的知识产权必须同时具备两个基本条件:一是出资人拥有完全、合法、有效的相关知识产权权利,产权关系明晰;二是用于投资入股的知识产权具有一定的价值,可以依法转让。

其次,由于我国《公司法》第27条规定:“全体股东的货币出资不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。所以,知识产权出资在有限责任公司注册资本中的最高比例不得超过70%。知识产权的出资比例可以与其他非货币资产的出资比例叠加,但总的比例不能超过注册资本中的70%

再有,我国国家工商行政管理总局《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第22号)第7条规定:“作为股东或者发起人的非货币资产,应当由具有评估资格的资产评估机构评估后,由验资机构进行验资。”所以,以知识产权出资需要进行评估,实践中是先评估,后验资。

还有,沪工商注[2006]246号规定,股东以知识产权出资的,在公司章程中必须注明知识产权出资形成的股权退出方式。如此等等。

2.审查出资对象是不是符合特定知识产权的特定属性。

专利权、商标权、著作权都是知识产权,属于一种无形的财产权,具有相同的共性;但每一项具体的知识产权,肯定具有其特殊的地方,这是个性,还应当予以特别的关注。例如,专利权属于知识产权的一个重要部分,在验资实务中出现的频率较高。在审查时,应当关注它具有与其他财产权不同的显著特点。

1)从排他性来看:它是指专利权人依法对其发明创造享有排他性的独占的权利,即同一发明在一定的区域范围内,其他任何人未经许可都不能对其进行制造、使用和销售等,否则属于侵权行为。

2)从区域性来看:专利权是一种有区域范围限制的权利,它只有在法律管辖区域内有效。除了在有些情况下,依据保护知识产权的国际公约,以及个别国家承认另一国批准的专利权有效以外,技术发明在哪个国家申请专利,就由哪个国家授予专利权,而且只在专利授予国的范围内有效,而对其他国家则不具有法律的约束力,其他国家不承担任何保护义务。但是,同一发明可以同时在两个或两个以上的国家申请专利,获得批准后其发明便可以在所有申请国获得法律保护。

3)从时间性来看:专利只有在法律规定的期限内才有效。专利权的有效保护期限结束以后,专利权人所享有的专利权便自动丧失,一般不能续展。专利受法律保护期限的长短由有关国家的专利法或有关国际公约规定。目前世界各国的专利法对专利的保护期限规定不一。《知识产权协定》第三十三条规定专利“保护的有效期应不少于自提交申请之日起的第二十年年终”。在我国,专利分为发明、实用新型和外观设计三种,发明专利是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明专利的保护期限为20年,自申请日起计算。实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型专利的保护期限为10年,自申请日起计算。外观设计专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利的保护期限为10年,自申请日起计算。

4)从实施性来看:除美国等少数几个国家外,绝大多数国家都要求专利权人必须在一定期限内,在给予保护的国家内实施其专利权,即利用专利技术制造产品或转让其专利。

专利从某种意义上来说是个人或企业与国家签订的一个特殊的合同,个人和企业的代价是公开技术,国家的代价是允许一定时间的垄断经营权利。

3.审验出资者是否按照协议(合同)、章程的规定将其认缴的知识产权如期、足额投入被审验单位。

作为出资形式的某一项知识产权,要按照章程、协议的规定期限按期投入,既不能将其分割出资,也不能将一项知识产权分次出资。

4.审验知识产权是否办理有关财产权转移手续。

以知识产权出资的,注册会计师应当审验其权属转移情况,并按照国家有关规定在资产评估的基础上审验其价值。没有办理完毕财产转移手续的知识产权,按照现行的法规不能够为其办理验证资本到位的法定手续。《公司法》第二十八条明确规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”

新《公司法》强调了认缴注册资本和实缴注册资本(实收资本)的区别。如果同意办理或正在办理产权转移手续过程中的知识产权,应当只能作为投资者认缴的注册资本,而不能作为实际出资到位的实收资本。公司注册资本登记管理规定要求公司以非货币财产的出资的,应当依法办理其财产权转移手续,提交已办理财产权转移手续的证明文件。如果股东或者发起人以知识产权出资的,未按照规定办理转移过户手续,或者转移过户的出资未达到公司章程规定的注册资本数额的,属于虚假出资行为。为此,《验资准则》明确要求注册会计师对于出资者以知识产权等非货币财产作价出资的,应当在出资者依法办理财产权转移手续后予以审验。

三、审验知识产权出资的主要程序

对于知识产权出资行为的审验程序,首先应当符合验资准则规范的一般程序,还应当满足下列特定程序中的特定要求:

1.检查知识产权出资有关的批准文件,查看出资清单中的资产名称、有效状况、作价依据等内容是否符合章程、协议的规定。

2.检查知识产权出资是否按国家规定进行资产评估,查阅其评估报告,了解评估目的、评估范围与对象、评估基准日、评估假设等有关限定条件是否满足验资的要求;关注评估报告的特别事项说明和评估基准日至验资报告日发生的重大事项是否对验资结论产生影响;检查知识产权作价是否存在显著高估或低估;检查投入知识产权的价值是否经各出资者认可。

4.检查各项用以出资的知识产权是否以其整体作价出资,非一次性整体出资(指分次与分割出资的出资行为)不符合现行法律规定。

5.检查知识产权是否办理交接手续,交接清单是否得到出资者及被审验单位的确认;检查已办理财产权转移手续的证明文件,包括专利证书、专利登记簿、专有技术转让合同、商标注册证、著作权证书等;验证其出资前是否归属出资者,出资后是否归属被审验单位。

6.检查知识产权的有效期限,关注是否到期,是否受到法律的保护;不能为已经过期或不受法律保护的知识产权办理验资手续。

7.检查相关文件,确认出资的知识产权是否设定质押、担保,或存在产权纠纷、司法诉讼等或有事项;存在或有事项的知识产权是有风险的。

8.获取出资者及被审验单位签署的与验资业务有关的重大事项的声明书,出资者对其出资责任、提供资料的真实、完整及出资财产未设定质押、担保等重大事项提供书面声明。

9.核对知识产权出资清单、注册资本实收情况明细表或增减变动情况明细表、被审验单位的会计账户处理是否相符等。

四、审验知识产权出资时应当特别关注事项

(一)审验专利权应当特别关注的事项

专利,从字面上讲,是指专有的利益和权利。专利权是指由国家专利的行政主管部门授予专利权人在一定期限内实施其发明创造的专有权利。专利的两个最基本的特征就是“独占”与“公开”,以“公开”换取“独占”是专利制度最基本的核心,这分别代表了权利与义务的两面。

审验中,对可以用于投资入股的专利权至少还要特别关注下列事项:

1.审验投资入股的对象是不是专利权人所出资的专利所有权,其权利证书上所载明的权利是个人拥有,还是法人拥有?是一人拥有,还是多人拥有?有没有产权纠纷?出资人只有拥有合法、有效和完全的专利所有权,而不是使用权,才可以投资入股。凡是产权关系不清楚,或者不公开的技术秘诀等是无法为其办理产权过户与验资手续的。

2.审验该专利是否已经实施或应用,是否符合国家产业政策发展方向,具有潜在或现实的应用能力,其专利相应的产品能够适应市场需要,具备可预期的未来获利能力;或专利虽未实施或应用,是否具备可预期和可验证的未来获利能力。

3.审验该专利权的出资范围是否完整,如发明或实用新型专利应当包括权利要求书中载明的独立权利和从属权利;外观设计专利应当包括专利申请书中提出的基本设计和相似外观设计的专利保护,以及专利技术实施所需要的其他必要条件。

4.如专利权人为全民所有制单位,检查专利权转让是否经过上级主管部门批准等。

(二)审验商标权应当特别关注的事项

商标权是指由国家商标的行政主管部门授予商标权人对其所有的注册商标享有的商标专用权利。注册商标包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标等类型。商标除了具有实质产权的一般特征以外,还具有显著性、依附性、可视性、单义性等特征。

审验中,对可以用于投资入股的商标权至少还要特别关注下列事项:

1.审验投资入股的对象是不是商标权人所出资的商标专用权,出资人是否拥有合法、有效和完全的商标专用权,而不是使用权;

2.审验该商标是不是已应用的注册商标专用权,相应的产品是否能适应市场需要,具备可预期的未来获利能力,是否具有品牌的市场知名度。

3.审验该商标权的出资范围是否完整,如防御商标、联合商标是否随同主商标一起出资;而集体商标和证明商标不能以个人或企业为出资人。

4.凡以商标权出资须经商标主管部门审批的,检查是否经其审查同意等。

(三)审验著作权应当特别关注的事项

著作权具有不同于一般民事权利以及其他类型知识产权的特征。著作权特征来源于其保护对象的智力创作成果与其他有形财产和无形财产的区别。著作权除了具有知识产权的一般特征之外,还具备以下特征:

一是只保护创意(思想)的表达,不保护创意(思想)本身。比如:计算机软件的保护不延及开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。又如,有人说要写一部关于抗震救灾的小说,这个想法本身不受著作权保护,因为任何人都可以以任何形式写抗震救灾中发生的故事;只有故事形成作品后,该故事才能受到保护。

 二是权利具有双重性,著作权中既包括著作人身权,又包括著作财产权,这是一般民事权利和其他一些类型知识产权所不具备的。著作权中作者的署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利永远归作者享有,不能转让,也不受著作权保护期限的限制。

三是权利自动产生。著作权的获得与商标权、专利权不同,它依法自动产生,无需任何登记和注册手续。作品一旦完成,无论发表与否,都受到保护。

审验中,对可以用于投资入股的著作权至少还要特别关注下列事项:

1.只有著作权中的财产权才符合验资的法定要求。著作权即版权,包括人身权和财产权。著作权中的人身权,包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等,只能专属于著作权人,不能投资入股;著作权中的财产权,包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、应当由著作权人享有的其他权利等,可以投资入股。

2.审验投资入股的著作权在验资之前是否已向有关部门登记并取得登记证书,出资人是否拥有完全、合法和有效的财产权,而不是人身权,也不是使用权。

3.审验投资入股的著作权是否办理完毕财产转移手续,即将登记权利过户到被审验单位以后才可以为其办理验证资本到位的手续。

4.审验该著作权是否具备可预期的未来获利能力等。

五、关于知识产权出资几个认识问题的讨论

1.无形资产能不能作价后投资入股?

知识产权属于无形资产的范畴,但不等于无形资产。

无形资产是一个比较宽泛的概念,它通常是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产,既可以包括专利权、商标权和著作权,还可以包括非专利技术、技术秘诀、生产许可证、特许经营权、租赁权、土地使用权、矿产资源勘探权和采矿权等。

无形资产按取得渠道可分为企业自创(或自身拥有)的无形资产和外购的无形资产。前者是由企业自已研制创造获得以及由于客观原因形成的,如自创专利、非专利技术、商标权、商誉等;后者则是企业以一定代价从其他单位购入的,如外购专利权、商标权等。

无形资产按有无法律保护分为法定无形资产和收益性无形资产。专利权、商标权等均受到国家有关法律的保护,称为法定无形资产;无法律保护的无形资产,如非专利技术等称为收益性无形资产。

无形资产按能否独立存在分为可确指无形资产和不可确指无形资产。凡是那些具有专门名称,可单独地取得、转让或出售的无形资产,称为可确指的无形资产,如专利权、商标权等;那些不可特别辨认、不可单独取得,离开企业就不复存在的无形资产,称为不可确指的无形资产,如商誉。

知识产权是一种可确指的法定的无形资产,它可以是企业自创的,也可以是外购的,但它一定是要受到国家有关法律保护的。

应当清楚地认识到,无形资产的范围大于知识产权。无形资产不可能都作价后办理投资入股手续。例如,非专利技术、技术秘诀投资入股是有法律风险的。

2.使用权能不能作价后投资入股?

即使是专利权、商标权和著作权,也有所有权和使用权之分。从知识产权评估的角度出发,凡被列为知识产权的可能是有其一定价值的,包括使用权也是有价值的。但有一定价值的资产不等于都可以作为投资入股的资产。从投资入股和验证资本的要求出发,知识产权必须是出资人拥有完全、合法、有效的权利,产权关系具有排他的、无可争辩的事实;只有拥有产权关系明晰的知识产权才可以依法转让。只有可以依法转让的资产,才可以投资入股。我们强调知识产权的法定属性是为了符合法规规定和减少、避免验资风险。

3.利用专家工作到底由谁负责?

由于知识产权的特殊性和复杂性,注册会计师在办理知识产权投资入股过程中,可以考虑聘请专家协助工作。注册会计师在执行验资业务时,利用专家工作的领域主要包括对出资的知识产权的估价以及该类资产评估报告价值的审查等。但值得关注的是,《验资准则》第十八条规定,注册会计师在审验过程中利用专家协助工作时,应当考虑其专业胜任能力和客观性,并对利用专家工作结果所形成的审验结论负责。所以,如果注册会计师利用了专家工作,从现有的法规来看,还是最终由注册会计师承担审验责任。换句话说,如果注册会计师没有能力对利用专家工作结果所形成的审验结论负责,不能从事知识产权的审验业务。

总之,注册会计师应当十分重视知识产权的法律权属,对知识产权的基本情况、法律状况、技术状况、经济状况、以及实施和许可使用情况等进行尽职调查,包括必要的现场调查和市场调查,并收集相关证据和资料;应尽可能获取与知识产权相关的财务数据,并对相关财务数据资料进行必要的分析;应当关注和分析影响知识产权价值的获利能力、成本因素、技术因素、市场因素、宏观政策和经济因素、企业经营条件、有效期限、法律保护、质押风险,以及许可使用和同类资产的市场交易价格等相关因素。“尊重知识产权,遵守市场秩序”是CPA义不容辞的职责。

  

(作者单位:上海经隆会计师事务所)

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